El juez Raúl Zaffaroni: “Toda ley antimonopólica reduce la renta”

Dice que hubo dos posturas: “una privatista que eleva el derecho de propiedad a un derecho absoluto” y “una de derecho público que tiene en cuenta el interés público”. Y que “no es una ley socialista de confiscación” porque “el derecho de propiedad se respeta”.

Por Irina Hauser

 

“Existe un proceso de homogeneización de la cultura, que es mundial; permanecer en ese proceso con un monopolio sería un suicidio cultural”, comenta Raúl Zaffaroni para traducir el espíritu de su voto, uno de los que integró la mayoría a favor de la constitucionalidad de la ley de medios. El Grupo Clarín, explica el jurista, planteaba que “si se reduce la renta del grupo no puede garantizar su continuidad y, en consecuencia, ve afectado su derecho a informar, a lo cual se le respondió que hay grupos más chicos que, sin embargo, viven e informan. Toda ley antimonopólica reduce la renta”. La ley, insiste Zaffaroni, no es confiscatoria y respeta el derecho de propiedad ya que, si se demuestra el daño patrimonial, hay derecho a la reparación. A su entender este caso enfrentó al “derecho civil romano primitivo con el derecho público”, es decir, “una posición privatista que eleva el derecho de propiedad a un derecho absoluto” con otra centrada en “el interés público”.

–¿Aplicar una ley antimonopólica como la nuestra podría evitar ese proceso de homogeneización cultural al que se refiere?
–Podría ser. Este es un fallo trascendental para nuestra cultura en materia de medios y monopolios, si uno quiere mantener una individualidad cultural. Nuestra cultura nacional es plural, con un origen pluriétnico, donde conviven subculturas de lo más extrañas sobre una base de relativa tolerancia. Los medios condicionan todo, no sólo son capaces de condicionar una elección, construyen realidad y determinan conductas. El fallo tiene un valor culturalmente histórico.

–¿Qué debería pasar ahora, tras este aval constitucional?
–El Grupo Clarín tiene que de-sinvertir. Habrá que ver cómo dispone hacerlo la Afsca. Pero la medida cautelar ya no existe, no sé de dónde salen las versiones que hablan de más años.

–Si bien el fallo no resuelve sobre la aplicación de la ley, sugiere ciertas pautas sobre el reparto, por ejemplo, de la publicidad oficial. ¿Por qué decidieron agregarlas?
–Una ley puede tener el mejor de los propósitos, pero si se aplica en forma discriminatoria distorsiona su sentido. Uno de los cuestionamientos en la causa fue la posibilidad de que la ley se aplique mal, por eso incluimos esta referencia. Hay jurisprudencia de la Corte de que en materia de información no se puede discriminar ideológica ni políticamente.

–¿Pero el multimedios podría ingeniárselas para seguir eximido de la aplicación de la ley?
–Seguramente cada paso dado intentará judicializar, a menos que llegue a un acuerdo con la Afsca, presente un plan de adecuación razonable y se termina el conflicto.

–¿Puede recurrir a un tribunal internacional?
–No soy quien para darles consejo. Pero podrían ir primero a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Hacen la denuncia y la Comisión decide si le da curso y hace una audiencia de conciliación en Washington. Después, hay que ver si la CIDH da por terminado el trámite o si pasa a la Corte Interamericana, el verdadero tribunal internacional. Es trámite largo, pueden ser años, pero no frena la aplicación de la ley.

–¿Cómo evalúa nuestra ley en comparación con la regulación de medios en otros países?
–La regulación de esta ley es mucho más benigna que, por ejemplo, la alemana. No te impide tener un diario y un canal de televisión a la vez. Hay otras que lo prohíben. Esta ley no se mete con la prensa gráfica, se limita a medios audiovisuales. No se ha impugnado la ley en sí como solución. Se ha hablado de su conveniencia. En cuanto a la solución, no hay un planteo de inconstitucionalidad. Es un planteo más bien patrimonial, ha ido por ese lado. Se puede discutir si es moderna u obsoleta o si podría ser mejorada, que no es competencia nuestra. Pero ahí no se hizo afincar la inconstitucionalidad. Es que no hay mucho argumento para impugnar la ley en sí. El planteo sustancial de Clarín fue: si se reduce la renta del grupo no puede garantizar su continuidad, en consecuencia ve afectado su derecho a informar, a lo cual se le respondió que hay grupos más chicos que sin embargo viven e informan. Toda ley antimonopólica reduce la renta.

–Pero el fallo dice que la empresa tiene derecho a reclamar una indemnización.
–Si sufrió un daño patrimonial, tienen derecho a reclamarle al Estado que repare esa lesión. No es una ley socialista de confiscación. El derecho de propiedad se respeta. Si se afecta, que reclamen, que prueben el daño y tendrán su derecho a la reparación.

–¿Por qué esperaron a dos días después de las elecciones para firmar el fallo?
–No acostumbramos a sacar fallos de trascendencia durante una campaña electoral. Son fallos que pueden incidir sobre la campaña.

–¿Estos casi cuatro años en que estuvo vigente la medida cautelar fueron tiempo ganado para Clarín?
–Fueron tres años y un poco. Es una cuestión eminentemente valorativa. Soy contrario particularmente a las medidas cautelares extensas. Cuanto más extensa más cerca de convertirse en el resultado de la sentencia está.

–¿Sirvió de algo la audiencia pública?
–Fue esclarecedora de las distintas posiciones, de las distintas argumentaciones. Pasó en limpio las razones de una y otra de las partes: una posición privatista que eleva el derecho de propiedad a un derecho absoluto, cuando no hay ningún derecho absoluto, ni siquiera el de la vida, y una posición de derecho público que tiene en cuenta precisamente el interés público. Privativismo, a veces elevado a términos del derecho privado romano primitivo, versus derecho público. Es un debate permanente del derecho por otra parte. Lo que se discute siempre de uno u otro ángulo, lo que está en el medio es cierto grado de redistribución de la renta. Si una va al origen del debate, viene del siglo diecinueve en Estados Unidos, con el planteo privatista de la jurisprudencia norteamericana que decía que no se les podía sacar a los ricos para repartir a las pobres, porque se tocaría la parte más creativa de la sociedad y sería una expropiación. A mitad del siglo veinte cambió todo el criterio. Pero la vieja jurisprudencia norteamericana planteaba que todo lo que fuera redistribución es confiscación.

–Algunos de sus colegas dicen que la agencia de aplicación de la ley debería ser independiente y tienen como referencia la norteamericana.
–Bueno, es la ley que votó el Congreso, si un día soy diputado lo pensaré, ahora no es ésa nuestra función.

–¿Cree que realmente se va a poder aplicar la ley?
–Lo que es seguro es que marca una tendencia jurisprudencial más allá del efecto que pueda tener en lo inmediato. Es una tendencia que huye del privativismo prerromano. Queda claro que la ley argentina por mayoría no es partidaria de la ley de las doce tablas (la ley básica del Imperio Romano), de ahí en adelante, no sé.

Tomado de aquí

 

Ideas opuestas sobre la libertad de expresión

En el primer día expusieron los amicus curiae de las partes. Los ligados a Clarín se centraron en la defensa del libre mercado. Los que respaldan la ley enfatizaron el derecho a la comunicación de todos, incluidos los usuarios.

Por Irina Hauser

 

Con esfuerzo de síntesis, algunos más apasionados que otros, algunos más técnicos, otros más políticos, los llamados amicus curiae que se presentaron ayer en la Corte Suprema por la ley servicios de comunicación audiovisual (LdSCA) desplegaron un gran duelo de ideas y teorías acerca de la esencia misma del derecho a la libertad de expresión. Las entidades aliadas de Clarín usaron definiciones que lo asocian con la defensa del libre mercado y cuestionan su regulación estatal. Las amigas del Estado pintaron la comunicación con la complejidad de un derecho que pertenece a todo el mundo, empezando por sus usuarios. Hubo aportes especializados y academicistas, pero los momentos quizá más memorables llegaron con los ejemplos prácticos que daban cuenta de cómo decenas de canales fueron quedando fuera de juego (y sus empleados sin trabajo) en algunas provincias donde Cablevisión los excluyó de su grilla. El broche de esta primera jornada fue la exposición de la procuradora Alejandra Gils Carbó quien, con vehemencia, se dirigió a la Corte y le pidió “que dicte un fallo histórico” que “valore los intereses reales en juego” (ver página 4). Hoy será el turno de argumentar para el multimedios y el Gobierno.

El presidente de la Corte, Ricardo Lorenzetti, explicó que la audiencia pública se debía a la “trascendencia institucional del tema”, que “no sólo interesa a las partes, sino a la sociedad”. Los amicus curiae, precisó, fueron invitados para que “ilustren” al tribunal. Pero el presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Horacio Verbitsky, cuestionó la modalidad cortesana de obligar a los amicus a presentarse en apoyo explícito a alguna de las partes, cuando siempre fueron terceros interesados independientes o “amigos del tribunal”, no de las partes. Para Verbitsky, el debate se empobrece planteado como “cuestión de partes”, se olvida que “hay un país ahí afuera”. “Nos hemos amoldado a esta injusta restricción para no agravar la ya escandalosa dilación judicial que ha paralizado durante cuatro años la ley elaborada con mayor participación social que se recuerde”, advirtió (ver recuadro).

Si bien los amigos de las partes expusieron intercalados –uno por Clarín y uno por el Estado–, era evidente la estrategia sincronizada de cada lado y clarísimos los contrapuntos. Incluso los amicus independientes quedaron alineados: la Defensoría del Público a favor de la LdSCA y el Centro de Estudios en Derecho y Economía en contra. Cada quien, según su cristal, ofreció su interpretación de la doctrina norteamericana, de la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, las regulaciones antimonopólicas, la libertad de expresión, la diversidad y pluralidad de voces. La Corte escuchó bastante para ilustrarse, si lo necesitaba.

Clarín llevó al ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el venezolano Asdrúbal Aguiar, del Observatorio Iberoamericano de la Democracia, quien cuestionó la regulación estatal del mercado de medios como una “restricción a la libertad de expresión”. “El Estado no puede impedir el crecimiento o viabilidad económica de los medios”, disparó y calificó a la LdSCA de “arbitraria” e “irrazonable”. Cuestionó el tope de audiencia al 35 por ciento del mercado “mientras el Estado mantiene el ciento por ciento”. También el impedimento de transferir licencias, y dijo que fijar un número de licencias no contempla “el desarrollo tecnológico”.

Desde otro ángulo, el jurista Víctor Abramovich, ex miembro de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por la Universidad de Lanús y a favor de la ley, afirmó que el Estado tiene el deber de “minimizar las restricciones a la información” y “de transformar las condiciones estructurales” cuando existen “sectores en desventaja” o “excluidos” de la comunicación, según la Convención Americana. La Cámara en lo Civil y Comercial –cuyo fallo es el que se discute– “no dio cuenta de que el mercado de la televisión por cable está controlado en un 60 por ciento” por Clarín. El multimedios, dijo, se apoya en “una visión liberal de la libertad de expresión” invocando una “igualdad formal para no perder privilegios”.

Un reloj digital marcaba el tiempo a los amigos en el estrado y sonaba una chicharra si pasaban los 15 minutos. Durante la mañana, dos de los jueces supremos, Raúl Zaffaroni y Carmen Argibay, se levantaron y se fueron. Había un centenar de periodistas, incluso extranjeros, varios funcionarios, entre ellos el titular de la Afsca, Martín Sabbatella, legisladores y muchos secretarios letrados tomando nota. Pese a la sala llena, el silencio era envolvente.

El enfoque económico reapareció con Luis Pardo, de la Asociación Internacional de Radiodifusión. “Sin autonomía económica, la independencia” de los medios “no existe”, atacó, y definió la LdSCA como un “retroceso para el pluralismo y la diversidad”. Se dividió el tiempo con Carlos Laplacette, de la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas, quien agregó que “limitar las licencias es censura” y que “el Congreso no puede regular a la prensa”.

“La palabra no es una mercancía”, afirmó Carlos Ruta, rector de la Universidad de San Martín, en clima de clase magistral. “No puede alegarse una razón económica para una actividad que pone en riesgo la libertad de expresión”. Beinusz Szmukler, de Asociación Americana de Juristas, más político, acusó a Clarín de querer “dictar las políticas públicas”, dijo que las licencias no conllevan derechos adquiridos y que la concentración en manos de Clarín implica una “discriminación” de hecho.

La presencia del semiólogo Eliseo Verón, por el Comité del Consumidor, había generado expectativas. Con su melena blanca, empezó a hablar de la historia del newspaper (en vez de diario) y del avance tecnológico, para llegar a Internet y las redes sociales hasta concluir “no hay pretexto para limitar las voces”. Alarmista, el constitucionalista Andrés Gil Domínguez postuló que por las limitaciones a cableoperadores quedarán “afectados sectores menos favorecidos” y los que “recibían Internet por el cable”.

Pero los ejemplos palpables de quiénes pierden con el mapa actual de medios llegaron con otros oradores. Luis Rodríguez Villafañe, de Cooperar, protagonizó un momento emocionante. Miraba fijo al tribunal, diciendo que las cooperativas pasaron 29 años “marginadas de la palabra” y se envalentonó al contar que Zapala tiene un canal de aire “que casi nadie ve porque Cablevisión no lo sube”, y que algo similar pasa en Cañuelas y Córdoba. “Cuando operan en el mercado hacen competencia desleal, cuando el Estado los regula es tiránico”, ironizó. Sin ley, dijo, “no quiero ser apocalíptico, pero no habrá ninguna libertad de expresión”. “Señores jueces, no permitan concentraciones que excluyan y declaren integralmente constitucional a esta ley, porque será justicia”, terminó. Fue ovacionado.

La defensora del público, Cynthia Ottaviano, sumó historias que surgen de las denuncias que recibe, desde quienes reclaman el canal Pakapaka para sus hijos hasta el dueño de un canal de aire de Tandil que no logra que el Grupo Clarín lo incluya. Recordó que cuando se produjo la fusión entre Multicanal y Cablevisión desaparecieron El Canal de la Mujer, Bravo, El Chef, Clablesport, Supercine, Cablin y SoftTV, y con eso muchos puestos de trabajo, también perdidos con la eliminación de noticieros. Clarín, dijo, “genera un apartheid comunicacional”. “La imposibilidad de elegir cómo informarse, la concentración en la producción de bienes simbólicos vulnera derechos del público”, afirmó.

En un tramo previo, Eduardo Oteiza, de la Organización de Asociaciones de Empresas de Televisión Pagada para Iberoamérica, mostró con powerpoint que si bien en Estados Unidos la Comisión Federal de Comunicación puso un límite de audiencia del 30 por ciento de los hogares, no se llevó a la práctica porque la Corte distrital de Columbia falló en contra. Oteiza aludió a precedentes citados por la Cámara Civil y Comercial al dictar la inconstitucionalidad de parte de la ley. Sin embargo, cuando habló el CELS, el especialista Damián Loreti señaló que no son aplicables en Argentina, porque aluden a un mercado muy distinto y a otro contexto. A la vez explicó los aspectos antimonopólicos de las normas estadounidenses y recordó que la Relatoría para la Libertad de Expresión de Naciones Unidas recomendó que los países dicten normas que eviten la concentración. De lado de Clarín, el joven abogado Sebastián Grossman, espigado y de anteojos, dijo socarrón que los informes de la Relatoría los “hacen pasantes” y que basta aplicar leyes de Defensa de la Competencia.

Tanto Ottaviano como Gils Carbó aludieron al papel del Grupo Clarín en la última dictadura. La defensora recordó: “Estamos hablando del mismo grupo comunicacional que cuando tuvo la custodia de la libertad de expresión silenció un genocidio. Es decisión de esta Corte permitir que la Argentina avance o hacer retroceder 30 años en un segundo”.


Tomado de aquí.


 

LA CAMARA TIENE PRACTICAMENTE LISTO EL FALLO SOBRE LA LEY DE MEDIOS: La madre de todas las causas

Fuentes de la Cámara en lo Civil y Comercial le dijeron a Página/12 que el fallo, que favorecería al Grupo Clarín, se conocerá la semana que viene. La Corte debería entonces definir el tema.

Por Irina Hauser

 

Mientras en el Senado se aprobaba ayer un dictamen a favor del proyecto de ley que limita las medidas cautelares contra el Estado, crecía imparable el rumor de que la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial había fallado sobre la validez de la ley de medios. Es el expediente donde Clarín sigue eximido de desprenderse de licencias gracias a los efectos residuales de una cautelar de hace más de tres años. A última hora de ayer, en el Gobierno daban casi por hecho que una resolución del tribunal declaraba la inconstitucionalidad de la norma, aunque la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (Afsca) no había recibido ninguna notificación formal. Ante la consulta de Página/12, fuentes de la Cámara dijeron que aún no hay fallo, pero que seguramente lo habrá “a mediados de la semana que viene”.

En la Casa Rosada circulaba desde la tarde información extraoficial según la cual la Cámara había firmado el esperado fallo sobre la constitucionalidad de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. Aunque admitían no conocer detalles, en la Afsca daban por sentado que cualquier decisión de ese tribunal sería adversa a sus pretensiones, con una declaración de inconstitucionalidad de la ley, en especial teniendo en cuenta que ya en 2010, cuando dictó la primera medida cautelar a favor del Grupo Clarín, la Sala I evaluó que el plazo de desinversión de un año para adecuarse a los límites de concentración de medios le parecía “breve, sorpresivo y fatal”. Un resultado negativo, de todos modos, no es visto con preocupación en el organismo donde, al contrario, están esperando que el proceso judicial siga su curso y llegue a la Corte Suprema, que es la que definirá todo.

En medio del runrún sobre el fallo, el titular de la Afsca, Martín Sabbatella, tuvo reuniones en la Casa de Gobierno, donde el expediente de la ley de medios fue tema inevitable, pero quedó rodeado de algunos signos de pregunta. Consultadas por este diario, fuentes de la Cámara en lo Civil y Comercial que están vinculadas con el expediente dijeron que no hay ninguna resolución firmada, pero que está todo pensado para que esté lista la semana próxima, probablemente entre martes y miércoles.

Un rato antes, y mientras el Senado avanzaba con el dictamen de la ley sobre medidas cautelares –que limita su duración e impide que tengan efectos patrimoniales para el Estado, que no puede considerarse nunca insolvente–, Cristina Kirchner encabezó un acto de presentación del nuevo régimen de amas de casa y de penalización del trabajo infantil, donde dijo: “Para los invisibles y los pobres no hay cautelares ni inconstitucionalidades” (...). “Con todos los camaristas y jueces que tenemos repartiendo cautelares y declaraciones de inconstitucionalidad, a nadie se le ocurrió en sesenta años declarar inconstitucional un decreto que condena a las amas de casa a no tener vacaciones ni ninguno de los beneficios que tienen los trabajadores”, afirmó la Presidenta. Entonces, en defensa de las reformas que impulsa para democratizar la Justicia, señaló que “por eso es necesaria una modificación en la Justicia, para que no sólo exista para aquellos que tienen presión de lobby o que cuentan con el dinero para contratar buenos equipos de abogados, sino para todos por igual”.

El caso de la ley de medios es, para el Gobierno, un ejemplo paradigmático de expediente donde una cautelar, que incluye un reclamo patrimonial, se prolonga para impedir aplicar una ley y termina adquiriendo visos de sentencia de fondo. Pero hay otros muchos ejemplos de medidas similares, algunas por su extensión y otras por su tipo, que han obrado para frenar la operatividad de leyes o decisiones de Gobierno, desde la utilización del Fondo del Bicentenario que habilitaba el uso de reservas para pagar deuda hasta la que hace diez años le impide a la AFIP cobrarle al diario La Nación una deuda de 280 millones de pesos.

El derrotero de la causa de la ley que redefine el mapa de medios tuvo la prolongación de las medidas cautelares como constante, desde la primera que dictó el ex juez Edmundo Carbone en diciembre de 2009 y que luego la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial respaldó una primera vez en mayo de 2010 y que un año después prorrogó por 36 meses. Ese plazo fue reducido por la Corte Suprema, que fijó el famoso 7D (por el 7 de diciembre de 2012). Un día antes de esa fecha, la Cámara volvió a extender el plazo a favor de Clarín. Luego, el 27 de diciembre, la Corte rechazó un per saltum del Gobierno y mantuvo la vigencia de la medida cautelar.

En medio del enredo judicial, el Gobierno denunció que tras la jubilación de Carbone, en la Cámara se habían hecho maniobras con sorteos manuales para poner jueces afines (a Clarín). Y que cinco integrantes del tribunal habían participado de un viaje a Miami invitados por la ONG Certal, ligada al multimedio, a una cumbre sobre libertad de expresión.

En medio del intríngulis, el juez de primera instancia que quedó firme, Horacio Alfonso, falló a favor del Gobierno al confirmar la constitucionalidad de la ley, tras recibir un dictamen del fiscal Fernando Uriarte en el mismo sentido. Dijo que no estaba afectada la libertad de expresión, que había una discusión patrimonial y que, en caso de haber un perjuicio, se podría subsanar después. La paradoja es que igual, por las apelaciones y la cautelar, la ley sigue sin aplicarse. El fiscal de la Cámara, José María Medrano, también dictaminó a favor de la constitucionalidad. Es evidente que, aunque no tenga firma, la decisión de los camaristas está tomada, pero la que pondrá fin a la historia es la Corte. También es cierto que si la ley de cautelares se aprueba, no podría repetirse esta historia.


Tomado de aquí.